Perte de chance : un préjudice de 80.000€ de droits à la retraite

Le salarié qui est abusivement licencié alors qu’il est proche de l’âge de la retraite obtiendra une indemnisation spécifique du Conseil des Prud’hommes. Les juridictions rappellent régulièrement les contours de la notion de perte de chance qui permet de réparer le préjudice né de la privation d’une « probabilité raisonnable ».

La perte de chance : une notion complexe 

L’article 1240 du Code civil dispose que « tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Par principe, le dommage réparable doit être certain, on ne peut pas réparer un dommage simplement éventuel. La cour de Cassation a toutefois reconnu des situations intermédiaires entre un dommage certain réparable et un dommage éventuel non réparable : il s’agit de la perte de chance.

Pour faire valoir la perte de chance, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison du fait dommageable. Ainsi, seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable (Cass. Civ 1^re, 21 nov. 2006, n° 05-15.674).

L’évaluation de la perte de chance

Pour indemniser la perte de chance, le juge doit évaluer la valeur pour la victime qu'aurait représentée la réalisation de « l'éventualité favorable » qui a disparu. La réparation d'une perte de chance est ainsi mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Cass. Civ. 3ème, 7 avr. 2016, n°15-14888). De sorte que la réparation de la perte d'une chance est toujours inférieure à l'avantage qu'aurait procuré cette chance (Cass. Civ. 2ème 9 avril 2009, n° 08-15.977). La perte de chance s'apprécie donc indépendamment du préjudice final.

Indemnisation de la perte de chance des droits à la retraite  

Le salarié licencié de façon abusive alors qu’il est proche de la retraite s’expose, faute d’avoir cotisé, ou cotisé suffisamment lors de ses dernières années de vie professionnelle, à une diminution de ses indemnités de retraite. S’il est trop âgé pour retrouver un emploi, il touchera alors, dans un premier temps, les indemnités pôle emploi et cotisera à la retraite, mais sur des sommes et des tranches réduites (plus de tranche C). S’il se trouve en fin de droit pôle emploi alors qu’il n’est pas encore « retraitable » à taux plein, il devra « casser » sa retraite et la prendre à taux partiel avec une réduction importante de ses indemnités de retraite.

Dans une récente décision du 16 janvier 2019 concernant le licenciement abusif d’un salarié proche de la retraite, la Cour d’Appel de Paris reconnait que son éviction lui a causé un préjudice concernant ses droits à sa retraite de base et à sa retraite complémentaire. Le salarié faisait en effet valoir qu’il n’avait pas cotisé suffisamment et qu'il ne retrouverait pas d'emploi compte tenu de son âge. Toutefois pour les juges le préjudice ne pouvait « être évalué qu'à une perte de chance », le salarié « ayant encore plusieurs années pour retrouver un emploi, s'il adapte ses critères de recherches ». En conséquence la perte de chance de ce salarié a été évaluée à 80.000 euros alors qu’il réclamait une somme beaucoup plus importante.

La situation est également difficile à apprécier pour le salarié qui, du fait d’un licenciement abusif, perd la retraite complémentaire qui lui était assurée par l’employeur en cas de départ ou de mise en retraite. Quel que soit le cas, les juges indemniseront la « perte de chance » en tenant compte des incertitudes liées à la pérennité de l’entreprise, aux aléas économiques ainsi qu’à l’espérance de vie. Le calcul du préjudice de retraite n’est décidément pas une chose simple…

Yann-Maël Larher, docteur en droit social