Quelles sont les modalités pratiques liées à la clause de non-concurrence au moment de la rupture ?

Rien n’est précisé dans ma clause de non-concurrence sur la possibilité pour l’employeur de la lever au moment de mon départ. Peut-il le faire ?

Si le contrat de travail ne prévoit pas expressément la possibilité pour l’employeur de lever la clause de non-concurrence au moment de la rupture, il ne peut le faire qu’avec l’accord du salarié.

Si le salarié ne donne pas son accord, l’employeur devra payer intégralement l’indemnité de non-concurrence.

Lors de mon départ, de quel délai dispose mon employeur pour me faire savoir s’il maintient ou non ma clause de non-concurrence ?

Le délai sera généralement fixé par la convention collective, quand elle prévoit la possibilité pour l’employeur de libérer le salarié de la clause non-concurrence, et donc de s’exonérer du paiement de l’indemnité.

Ainsi, la convention de la métallurgie fixe un délai de 8 jours à compter de la notification du licenciement ou de la réception de la démission. 

Si la convention collective applicable ne prévoit pas de clause de non-concurrence, c’est alors le contrat de travail qui précise dans quelles conditions l’employeur peut libérer le salarié de la clause de non-concurrence. Toutefois, quelles que soient les dispositions prévues, à la fois dans la convention collective ou dans le contrat de travail, si l’employeur ne veut pas verser l’indemnité compensatrice, il devra libérer le salarié au plus tard le jour où ce dernier quitte physiquement l’entreprise. 

Ainsi, l’employeur devra mentionner la levée de la clause de non-concurrence dans la lettre par laquelle il dispense le salarié d’effectuer son préavis, soit généralement dans la lettre de licenciement. 

En cas de démission du salarié, si l’employeur entend, à la fois le dispenser d’exécuter son préavis, et lever la clause de non-concurrence, il devra le notifier dans la même lettre.

L’obligation de l’employeur de fixer le salarié sur le maintien, ou non, de la clause de non-concurrence, le jour de son départ physique, est une exigence récente de la Cour de Cassation. Il est en effet nécessaire pour le salarié, dès qu’il retrouve sa liberté, et qu’il recherche un nouvel emploi, de savoir s’il peut aller à la concurrence.

Dans mon contrat de travail, après avoir mentionné la clause conventionnelle de non-concurrence, mon employeur se réserve de l’activer ou non, lors de mon départ. Est-ce licite ? 

Pour protéger le salarié, certaines conventions collectives qui prévoient la possibilité pour l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence, exigent qu’il le fasse très à l’avance.

Ainsi, selon la convention collective de la Chimie, si l’employeur ne veut pas payer l’indemnité de non-concurrence, il doit libérer le salarié de l’obligation de non-concurrence, au moins un an avant son licenciement.

Si le salarié est licencié dans l’année qui suit la dénonciation de la clause de non-concurrence, il pourra exiger le paiement de l’indemnité de non-concurrence. Or, cette dernière est particulièrement généreuse :

1/3 de mois si l’interdiction porte sur un produit ou une technique ;

2/3 de mois dès que l’interdiction porte sur plusieurs produits/techniques, ce qui est généralement le cas.

Davantage, si l’interdiction s’étend au-delà de deux ans, il s’agira alors de 100 % de la rémunération.

Certains employeurs, pour tenter de contourner le délai de prévenance qui leur est imposé par la convention collective pour renoncer à la clause de non concurrence (et éviter ainsi de payer l’indemnité de non concurrence), recourent à la notion de « mise en sommeil » de la clause. Après en avoir rappelé les termes dans le contrat de travail, ils se réservent de l’activer ou non, au moment du départ du salarié. Une telle clause est désormais considérée comme nulle par la Cour de Cassation.

Dans ma lettre de licenciement je suis dispensé de préavis et ma clause de non-concurrence est levée. Puis-je intégrer immédiatement une entreprise concurrente ? 

Oui, le salarié dispensé d’effectuer son préavis a la possibilité de prendre un nouvel emploi (et de cumuler à la fin du mois les deux salaires). S’il est délié de l’obligation de non-concurrence, il peut intégrer une entreprise concurrente et ce sans attendre la fin de son préavis. L’ancien employeur ne peut pas faire valoir que tant qu’il verse au salarié une indemnité de préavis, ce dernier est lié vis-à-vis de lui par l’obligation de loyauté.

J’ai été lié tout le temps de mon emploi par une clause de non-concurrence, je découvre qu’elle est nulle. Puis-je demander une indemnisation à mon employeur ?  

Oui. Le salarié qui, pendant tout le temps de son emploi ou même après, s’est interdit de rechercher un emploi à la concurrence parce qu’il était lié par une clause de non-concurrence, et qui comprend que cette dernière était nulle (par exemple parce qu’elle n’était pas rémunérée) obtiendra devant le Conseil de Prud’hommes la condamnation de son employeur à lui payer une indemnisation.