Assistance lors de l’entretien préalable au licenciement : 7 choses à savoir

Faut-il se faire assister lors de l’entretien préalable de licenciement ? A l’ère de la rupture conventionnelle et du barème MACRON, le salarié sous le coup d’une mesure de licenciement doit discerner s’il a intérêt, ou non, à se faire assister par un tiers lors de l’entretien préalable au licenciement comme la loi le lui permet.

A quoi sert l’entretien préalable au licenciement ?

Nul ne peut être privé de son emploi sans en connaitre les raisons et avoir la possibilité de se défendre. Selon l’article L.1232-2 du Code du travail : « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretien préalable au licenciement ». Le salarié, tel que précisé dans la lettre qui le convoque à l’entretien préalable, peut se faire assister par un autre salarié de l’entreprise ou s’il n’existe pas d’institutions représentatives du personnel au sein de l’entreprise, par un conseiller extérieur figurant sur une liste départementale établie par l’Administration du travail.

Toutefois, si le salarié choisit de se faire assister, surtout s’il s’agit d’un cadre, il montre par là qu’il entend s’opposer à son licenciement, avec le risque d’indisposer l’employeur et de faire échouer de ce fait les éventuelles possibilités de négociation.

Se faire assister à l’entretien préalable lorsqu’on n’a pas d’ancienneté

Depuis la mise en place du barème Macron en 2017, le salarié n’a plus d’intérêt à contester son licenciement devant le Conseil de Prud’hommes s’il n’a pas une ancienneté suffisante.

Le barème impose aux juges de cantonner les dommages et intérêts pour licenciement reconnu abusif à environ un mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans et un demi mois pour les années supérieures à 10 ans. Ainsi, un salarié qui a 3 ans d’ancienneté sait qu’il ne pourra obtenir plus de 4 mois de dommages et intérêts au terme d’une procédure longue et coûteuse et ce quelle que soit l’importance du préjudice résultant de son licenciement abusif.

L’employeur de son côté étant désormais à l’abri d’une condamnation judiciaire dissuasive n’est plus incité à proposer une transaction. Il le fera d’autant moins que le salarié manifestera une attitude agressive en se présentant accompagné à l’entretien préalable. Le salarié choisira alors éventuellement de se présenter seul à l’entretien et de faire valoir le préjudice résultant pour lui de son licenciement, sans contester ce dernier, pour obtenir de l’employeur qu’il accepte de l’indemniser, et ce même en l’absence de tout risque judiciaire.

Assitance à l’entretien préalable alors qu’on a refusé la rupture conventionnelle

A l’heure actuelle, l’employeur qui entend se séparer d’un salarié, quelles qu’en soient les raisons, pour cause personnelle et également pour cause économique, puisque la plupart du temps désormais le licenciement abusif pour cause personnelle coûte moins cher que le licenciement économique, commence par lui proposer une rupture conventionnelle de son contrat de travail. C’est seulement en cas de refus du salarié qu’il le convoquera à un entretien préalable au licenciement. Le salarié a donc déjà une connaissance précise des vraies raisons qui poussent l’employeur à mettre fin à son contrat de travail. Il devra alors, en fonction de sa situation, décider si son intérêt est de se faire assister à l’entretien préalable.

Par exemple, en cas d’insuffisance professionnelle invoquée de bonne foi par l’employeur, le salarié recherchera une négociation axée sur le préjudice qu’entraine pour lui le licenciement. Il fera valoir éventuellement son âge, sa situation de famille ou ses difficultés prévisibles de repositionnement. Il choisira alors de se présenter seul à l’entretien préalable. S’il donne ce jour-là son accord pour recourir à la rupture conventionnelle qui lui avait été initialement proposée, il devra avoir en tête les trois mois de préavis (s’il est cadre) que lui doit l’employeur dans le cadre du licenciement, alors que la rupture conventionnelle n’est soumise qu’à un délai d’un peu plus d’un mois (quinze jours de délai de rétractation, quinze jours de délai d’homologation).

En revanche le salarié à qui il n’était proposé, dans le cadre de la rupture conventionnelle, que la seule indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (soit pour l’indemnité légale, ¼ de mois de salaire par année jusqu’à 10 ans et 1/3 de mois pour les années au-delà de 10 ans) a intérêt à se faire assister à l’entretien préalable s’il craint que son employeur ne lui inflige un licenciement pour faute grave. C’est le cas quand l’employeur refuse de payer dans le cadre d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse des indemnités supplémentaires par rapport à celles initialement proposées au titre de la rupture conventionnelle ; notamment le salaire correspondant au préavis conventionnel de licenciement et les congés payés afférents. Il inflige alors au salarié un licenciement pour faute grave privatif de toutes indemnités.

La présence d’un témoin lors de l’entretien préalable, surtout s’il s’agit d’un représentant du personnel faisant autorité au sein de l’entreprise, dissuadera éventuellement l’employeur d’infliger une telle sanction. A défaut, l’établissement d’un compte-rendu d’entretien préalable permettra au salarié d’obtenir devant le Conseil de Prud’hommes des indemnités supplémentaires à celles découlant de la seule ancienneté en application du barème Macron. Même s’il n’a pas beaucoup d’ancienneté le salarié pourra alors obtenir des dommages et intérêts supplémentaires à ceux permis par le barème Macron, et ce au titre des circonstances vexatoires du licenciement.

Se faire assister à l’entretien préalable alors que l’on a une ancienneté importante

De deux choses l’une, soit l’employeur a préalablement proposé la rupture conventionnelle, refusée par le salarié, soit il ne l’a pas fait et le salarié est dans l’expectative concernant les motifs de son licenciement qui ne lui sont généralement dévoilés que lors de l’entretien préalable lui-même, avec donc l’impossibilité de préparer sa défense à l’avance.

Si, de surcroit, la lettre de convocation à entretien préalable prévoit une mise à pied conservatoire, ou même une dispense de travail qui implique un départ physique immédiat de l’entreprise, le salarié a du souci à se faire.

Il sera alors bien inspiré de se faire assister, la présence du témoin obligeant l’employeur à tenir la réunion de façon formelle, soit à faire état de tous les motifs invoqués à l’appui du licenciement, de façon à permettre au salarié de se défendre et ainsi de tenter d’échapper au licenciement (puisque c’est le but de l’entretien préalable).

Assistance à l’entretien préalable alors que l’on a dénoncé une situation de harcèlement ou de discrimination

Dans un tel cas le salarié qui est déjà en conflit ouvert avec l’employeur a intérêt à se faire assister lors de l’entretien préalable. Il devra, en présence de son témoin, rappeler les différentes étapes de sa contestation et les raisons de cette dernière. Il devra pouvoir se justifier des motifs invoqués à l’appui de son licenciement. L’établissement d’un compte-rendu d’entretien préalable s’imposera puisque dans un tel cas, sauf négociation préalable entre les parties, le licenciement sera suivi d’une procédure devant le Conseil de Prud’hommes.

Par qui se faire assister lors de l’entretien préalable ?

Le salarié peut s’adresser à tout autre salarié de son entreprise. Si cette dernière est la filiale d’un groupe, il ne peut pas faire appel aux salariés et notamment aux élus d’une autre entité du groupe. Si le salarié envisage de se faire assister par un salarié qui n’est pas membre du CSE, ou représentant syndical, il conviendra alors qu’il s’agisse d’une personne dont la parole ne peut être mise en doute, notamment dans le cadre de l’établissement du compte-rendu d’entretien préalable, et qui surtout ne risque pas de subir des mesure de rétorsion du fait de son accord pour accompagner un collègue lors de son entretien préalable ou de l’attitude adoptée et des propos tenus au cours du déroulement de ce dernier.

C’est la raison pour laquelle la loi prévoit expressément que quand il n’existe pas de salariés « élus », et donc protégés, au sein de l’entreprise, la salarié a la possibilité de s’adresser à un conseiller extérieur figurant sur une liste départementale établie par l’administration du travail (ancienne Inspection du travail dénommée à l’heure actuelle DREETS ou DRIEETS).

Souvent le salarié, s’il est cadre, éprouve une réticence à s’adresser aux représentants du personnel de son entreprise avec lesquels il n’a pas de contact et dont il craint qu’ils n’intercèdent pas en sa faveur. Il a tort. Le représentant qu’il choisira respectera son obligation de relater avec exactitude sur le compte-rendu établi par lui, ou établi par le salarié mais contre-signé par lui, les propos tenus lors de l’entretien préalable. C’est également ce que fera le conseiller du salarié saisi par ce dernier s’il n’existe pas de représentants du personnel au sein de l’entreprise.

L’importance d’un compte-rendu d’entretien préalable incontestable grâce à la présence du témoin

Le grand intérêt à se faire assister lors de l’entretien préalable est de pouvoir faire établir, du fait de la présence d’un témoin dont la parole ne pourra pas être mise en doute, surtout s’il s’agit d’un représentant du personnel ou d’un conseiller du salarié, un compte-rendu d’entretien préalable relatant fidèlement les propos tenus tout au long de l’entretien, à savoir les motifs invoqués pour justifier le licenciement et les réponses apportées par le salarié pour se défendre.

Le compte-rendu, qui pourra être produit en justice, a d’autant plus d’importance que depuis les lois travail de 2017 l’employeur n’est plus lié, comme il l’était auparavant, par les termes de la lettre de licenciement qui « fixait les limites du litige », le Conseil de Prud’hommes refusant de prendre en compte les motifs invoqués par l’employeur qui n’étaient pas expressément visés dans la lettre de licenciement. Désormais, l’employeur a la possibilité de « reprendre sa copie » en adressant, soit à la demande du salarié, soit spontanément, une nouvelle lettre par laquelle il peut corriger l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement en apportant de nouvelles précisions sur les raisons de ce dernier (article 1235-2 du code du travail). Or, s’il est un principe resté intangible, c’est l’obligation pour l’employeur de faire connaître au salarié tous les motifs de son licenciement pour permettre à ce dernier de se défendre et d’échapper ainsi à la sanction envisagée.

Voilà pourquoi, il est important que le salarié puisse faire état, au moyen du compte-rendu d’entretien préalable, des griefs invoqués à ce moment-là par l’employeur, les motifs supplémentaires énoncés postérieurement, dans la lettre de licenciement ou dans la lettre ultérieure précisant les motifs du licenciement, étant susceptibles de caractériser le « montage de dossier » et donc la mauvaise foi de l’employeur.

Le compte-rendu d’entretien préalable, établi par un représentant du personnel ou un conseiller du salarié, n’a pas à être remis à l’employeur, il reste la propriété du salarié qui seul décide s’il entend le produire et à quel moment (généralement dans le cadre d’une procédure prud’homale ultérieure).